L’ASSURANCE TITRES PRIVÉE
SOMMAIRE
A. INTRODUCTION
En mai 2002, le ministre de la Justice et procureur général du Manitoba a demandé à la Commission de réforme du droit du Manitoba d’examiner la question de l’assurance titres privée et de faire des recommandations à ce sujet. Le Ministre a défini six sujets de préoccupation, y compris les domaines de risque potentiel pour les acheteurs, pour le régime d'enregistrement des titres fonciers et pour l’infrastructure d’arpentage de la province.
La Commission de réforme du droit du Manitoba a collaboré avec la commission de réforme du droit de la Saskatchewan pour faire l’examen, et le présent rapport constitue un rapport conjoint des commissions.
Ce rapport tient compte des effets de l’assurance titres de propriété dans le contexte du transfert d’immeubles résidentiels. Les commissions s’inquiétaient du maintien de la confiance que le public a dans le régime des biens immobiliers, surtout en ce qui concerne la protection du consommateur et de l’infrastructure publique. Les commissions ont fait des recommandations en vue de protéger les intérêts des acheteurs et le régime d’enregistrement des biens-fonds publics, tout en garantissant le plus possible de liberté de choix compatible avec ces objectifs.
B. APERÇU GÉNÉRAL
Le régime des biens immobiliers dans l’Ouest canadien inclut trois éléments qui constituent le fondement de la sécurité du titre et la possession paisible de biens-fonds : le régime des biens immobiliers, le tissu foncier et le régime de gestion de l’utilisation des biens-fonds.
Régime d'enregistrement des titres fonciers
Tous les biens-fonds détenus par des intérêts privés en Saskatchewan et la plupart de ceux détenus par des intérêts privés au Manitoba sont inscrits dans un régime d’enregistrement des titres fonciers Torrens. Le régime d’enregistrement des titres fonciers vise à simplifier et à faciliter les transactions foncières, tout en fournissant une certitude du titre. Le régime offre comme principales caractéristiques un registre administré par le gouvernement, une garantie d’intérêts en fief simple enregistrés et un régime d’indemnisation qui couvre certaines pertes. Des régimes d’enregistrement des titres fonciers ont été mis en œuvre dans la plupart des ressorts canadiens; dans certains cas, l’ancien régime d’enregistrement des actes sera remplacé progressivement, à mesure que les biens-fonds seront transférés.
Sous l’empire d’un régime d’enregistrement des actes, l’acheteur doit chercher la chaîne de titres pour remonter jusqu’à l’octroi original par la Couronne afin d’établir l’intérêt du vendeur dans le bien-fonds. Avec le régime d’enregistrement des titres fonciers, cette exigence est éliminée. Le titre est alors cédé à la Couronne à chaque transfert de bien-fonds. Puis, le gouvernement cède l’intérêt en common law à l’acheteur et il garantit le titre. Le propriétaire inscrit du bien-fonds possède un titre inattaquable qui est garanti par l’État et, au moins en théorie, garanti contre tous les intérêts ou revendications prioritaires et assujetti seulement aux autres intérêts antérieurs enregistrés. Le propriétaire d’un intérêt foncier qui est privé de cet intérêt par l’application du régime ou par une erreur officielle a le droit d’être indemnisé pour la perte.
Bien que le régime d’enregistrement des titres fonciers fournisse une plus grande certitude, il a certaines faiblesses de fond et de procédure. Il existe des exceptions au principe de titre inattaquable : le registre peut être corrigé en cas de désignation inexacte, d’erreur ou de fraude et dans les cas où deux certificats de titre existent pour la même parcelle de terre, le certificat émis en premier l’emporte. Bien que ces exceptions instaurent une certaine insécurité, une indemnisation peut être offerte au propriétaire privé de son intérêt enregistré. Une autre exception a trait aux intérêts non enregistrés prédominants, comme certaines servitudes et emprises. L’acheteur peut être lié par ces intérêts non enregistrés, et aucune indemnisation n’est offerte pour toute perte connexe.
Les transactions foncières frauduleuses, bien qu’elles soient rares, sont prétendument en augmentation et posent de sérieux problèmes. La fraude peut prendre diverses formes, notamment, la fraude liée au transfert de titres, la fraude hypothécaire et la fraude commise par les avocats qui effectuent des transferts immobiliers. Les droits des victimes de fraude, l’indemnisation qui leur est offerte et le processus à suivre pour obtenir une indemnisation varient selon les lois provinciales.
Le délai d’enregistrement constitue un point faible dans le régime d’enregistrement des titres fonciers et donc un argument de vente pour l’assurance titres de propriété. Ce délai est la période entre la clôture de l’opération immobilière et l’établissement de la priorité par l’inscription au registre; plus le délai est long, plus le risque pour les parties qui veulent enregistrer de nouveaux intérêts est grand. Au Manitoba et en Saskatchewan, la préférence qui est donnée au privilège du constructeur crée également un obstacle. Un privilège du constructeur aura priorité sur une hypothèque si le privilège est enregistré après l’inscription de l’hypothèque mais avant que le produit ne soit versé. Ces facteurs causent un retard dans la libération du produit des ventes et de l’hypothèque jusqu’à ce que l’enregistrement soit terminé.
Le tissu foncier
L’infrastructure d’arpentage, ou le « tissu », est le système qui permet la division du bien-fonds en parcelles. Le tissu est fondé sur les arpentages originaux du gouvernement fédéral, qui sont encore subdivisés par des plans de routes et de subdivisions. Le tissu foncier constitue le pilier géographique du régime d’enregistrement des titres fonciers; un tissu foncier exact, bien défini et correctement tenu est nécessaire pour appuyer des opérations immobilières, l’aménagement du territoire et sa mise en œuvre, l’information d’ordre géographique et la cartographie, la construction et les mesures de contrôle des crues efficaces. De plus, l’efficacité de la garantie de titre est mise en doute si les limites du bien-fonds décrit ne peuvent pas être vérifiées.
On constate une détérioration dans le tissu foncier au Manitoba et en Saskatchewan. De la même manière, les prêteurs exigent, dans la pratique, que les acheteurs obtiennent des certificats de localisation ou des rapports sur les biens réels pour assurer la garantie des prêts hypothécaires. En conséquence, il est devenu de moins en moins probable que les vices présents dans l’arpentage soient détectés et corrigés.
Aménagement des terres
Les municipalités tentent de soupeser les droits des propriétaires de biens-fonds individuels et les intérêts de la collectivité pour qu’il y ait un développement ordonné et prévu, de la sécurité publique et du développement économique grâce aux règlements de zonage et d’aménagement. Dans une opération immobilière, l’acheteur assume les conséquences du non-respect des exigences relatives au zonage et à l’aménagement qui ne sont pas corrigées avant la clôture. Dans la pratique traditionnelle de transfert, l’avocat de l’acheteur demande à l’autorité municipale de détecter les cas de non-respect. Cette pratique qui a été le premier moyen de mettre en évidence les questions de conformité semble également être sur le déclin, ce qui peut avoir des conséquences, tant sur les intérêts privés en ce qui concerne le coût de la conformité pour la propriété et la moins-value, l’utilisation et la jouissance du bien-fonds, que sur les intérêts publics, du fait que l’intégrité du régime de gestion foncière se détériore avec le temps.
C. ASSURANCE TITRES DE PROPRIÉTÉ
Une police d’assurance titres de propriété à l’égard de biens immobiliers est un contrat en vertu duquel l’assureur convient d’indemniser l’assuré pour certaines pertes en ce qui concerne un intérêt dans le bien-fonds. En général, la police garantit contre les pertes causées par un vice de titre, l’existence d’un privilège ou d’un grèvement, un vice dans un document qui atteste d’une sûreté ou d’un acte de fiducie ou toute autre question liée au titre ou au droit d’utiliser la propriété et d’en jouir. L’assurance est offerte pour les biens résidentiels et commerciaux, et pour les propriétaires et les prêteurs dans les transactions d’achat et de refinancement. Elle peut prévoir une garantie contre des problèmes qui existaient au moment de la délivrance de la police, mais qui n’avaient pas été découverts, ainsi que contre des risques à venir liés à la fraude, à la falsification et à l’empiètement.
Selon les critiques de l’assurance titres de propriété, elle n’est que d’une valeur limitée dans un régime d’enregistrement des titres fonciers parce qu’elle fait double emploi avec l’indemnisation fournie par le biais du régime, ce qui est aggravé lorsque tant le propriétaire que le prêteur ont une assurance titres de propriété et que la perte est couverte par le régime d’indemnisation légal. Par ailleurs, selon les défenseurs de l’assurance titres de propriété, celle-ci complète le régime d’indemnisation des titres fonciers en couvrant, par exemple, les pertes résultant d’intérêts non enregistré mais qui l’emportent. L’indemnisation en vertu de l’assurance titres de propriété semble aussi pour certains plus adaptée afin d’obtenir un paiement plus rapide. L’assurance titres de propriété facilite la mainlevée d’hypothèques et la libération du produit des ventes à la clôture et peut couvrir des problèmes connexes au titre, comme les vices d’arpentage et les violations de zonage que le régime d’enregistrement des titres fonciers ne couvre pas. Bien que les critiques de l’assurance titres de propriété préfèrent la pratique traditionnelle de transfert pour découvrir des problèmes connexes au titre et les régler, les défenseurs de l’assurance titres de propriété soutiennent que l’assurance est une option moins coûteuse.
Les assureurs de titres sont assujettis aux mêmes dispositions réglementaires que celles qui visent les autres compagnies d’assurance, en ce qui concerne la constitution en société et les exigences de capitalisation et de déclaration. Les modifications récentes apportées à la Loi sur la protection du consommateur du Manitoba et à la loi intitulée « Cost of Credit Disclosure Act, 2002 » de la Saskatchewan imposent des exigences strictes aux prêteurs, en ce qui concerne la divulgation du coût d’emprunt et permettent aux emprunteurs de prendre la couverture obligatoire auprès des assureurs de leur choix et d’annuler les services facultatifs, comme l’assurance. Les modifications législatives renvoient de façon particulière à l’assurance titres de propriété. La législation en matière d’assurance du Manitoba comporte des dispositions supplémentaires qui interdisent les pratiques déloyales et trompeuses et, tant au Manitoba qu’en Saskatchewan, un assureur peut se voir interdire d’utiliser une police, une proposition ou un avenant qui ait un caractère déloyal, frauduleux et non, dans l’intérêt public.
La profession juridique en Ontario offre un produit d’assurance titres de propriété contre les erreurs et les omissions du Barreau du Haut Canada. L’assurance vise à maintenir certains aspects de protection du consommateur, comme elle existait dans la pratique traditionnelle des transferts, en incorporant certaines exigences du transfert dans les pratiques de souscription et dans les termes de la garantie. Dans l’Ouest canadien, la résistance accrue des avocats à l’assurance titres de propriété perdure. En 2001, les sociétés du Barreau de l’Ouest ont élaboré le « Western Law Societies Conveyancing Protocol », qui fixe des normes de pratique afin de procurer des avantages similaires à ceux de l’assurance titres de propriété. Aux termes du protocole, l’avocat peut publier l’opinion de l’avocat sur le titre immédiatement dès la clôture, ce qui facilite la libération du produit de l’hypothèque. Toute perte subie par un acheteur ou un prêteur du fait de l’enregistrement interposé sera indemnisée grâce au fonds d’assurance-responsabilité professionnelle. Le prêteur qui renonce à l’exigence d’un arpentage en cours sera aussi indemnisé grâce au fonds. Toutefois, la plupart des grandes institutions financières continuent de privilégier la protection plus étendue qu’offre l’assurance titres de propriété.
D. PROTECTION DES RÉGIMES PUBLICS
La question initiale que les commissions avaient envisagée était de savoir s’il était justifié d’interdire la vente de l’assurance titres de propriété. Il est possible de prévoir des répercussions néfastes sur le régime d’enregistrement des titres fonciers lorsque les vices de titre ou dans l’utilisation du terrain sont assurés au lieu d’être corrigés. Toutefois, de l’avis des commissions, une interdiction constituerait une réponse disproportionnée par rapport au préjudice éventuel causé et n’aurait pas d’incidence sur la faiblesse inhérente au régime des biens immobiliers que l’assurance titres de propriété avait cherché à régler. En fait, d’autres mesures devraient être examinées pour pouvoir réduire tout préjudice possible à l’intérêt public, tout en préservant l’accès à un produit qui profite à certains consommateurs.
La mise en œuvre des recommandations de 1990 et de 1993 du comité mixte sur l’assurance titres de propriété améliorerait l’intégrité et la fiabilité du régime d'enregistrement des titres fonciers et permettrait de combler bon nombre de lacunes dans la protection. Pour aider à garantir que les certificats de titre correspondent de façon exacte à l’état actuel du titre, les commissions recommandent aussi des modifications à la loi afin d’exiger que les titulaires libèrent les intérêts enregistrés dans les 30 jours, une fois que les intérêts cessent d’exister. Les modifications devraient aussi prévoir une amende en cas de défaut de respect et pour la responsabilité des pertes découlant du non-respect.
Les modifications qui offrent une priorité aux intérêts enregistrés, selon leur saisie initiale au lieu que ce soit à l’achèvement de l’enregistrement, et la réforme des procédures d’enregistrement pour garantir que les demandes soient inscrites dès la réception ou du moins dans l’ordre de leur réception, permettraient de régler certains des problèmes causés par les lacunes d’enregistrement. De plus, les lacunes dans l’enregistrement sont en principe un vice du régime d’enregistrement et le fait d’accorder une indemnisation pour les pertes qui découlent de cette lacune rendrait moins nécessaires, tant l’assurance titres de propriété que le Western Law Societies Conveyancing Protocol. Les commissions ont recommandé qu’à la fois le Manitoba et la Saskatchewan modifient leur législation pour étendre l’indemnisation de ces pertes et que le Manitoba prévoie une capitalisation permanente du fonds d’assurance.
Les commissions ne sont pas prêtes, dans le cadre du présent rapport, à recommander qu’un régime d’assurance administré par le gouvernement vienne remplacer le régime actuel d’indemnisation ou une expansion importante de la portée de l’indemnisation. Les commissions recommandent effectivement des extensions plus modestes afin de prévoir expressément l’inattaquabilité des intérêts en fief simple pour les acheteurs innocents et de permettre le paiement d’une indemnisation en cas d’erreur, même lorsque le requérant est partiellement responsable de la perte.
Les commissions ont envisagé des mécanismes pour réduire l’incidence de la fraude et ne sont pas persuadées que les mesures pour restreindre l’accès public au régime d’enregistrement des titres fonciers soient justifiées. En Saskatchewan, un programme pour aviser les propriétaires de l’enregistrement des actes hypothécaires est utile et devrait être mis en œuvre au Manitoba. La législation manitobaine devrait aussi être modifiée pour prévoir que le fonds d’assurance est un fonds de premier ressort, qui serait conforme à la pratique actuelle du registraire.
Les vides de l’arpentage et le non-respect des exigences de planification et de zonage ont une incidence non seulement sur les propriétaires, mais aussi sur leurs voisins et la collectivité, au sens plus large. Quoi qu’il en soit, les commissions n’envisagent pas qu’il soit approprié d’imposer des exigences supplémentaires aux acheteurs résidentiels, mais elles préconisent plutôt une approche plus dynamique de la part des provinces pour protéger le tissu foncier comme il se doit.
Les commissions se sont demandé si le régime d’enregistrement des titres fonciers devrait être étendu pour inclure des registres d’arpentage et de zonage afin de mieux indiquer la situation du titre. Un registre plus complet constituerait une amélioration importante pour les titres fonciers, l’arpentage et l’infrastructure de gestion foncière. Les commissions ont recommandé que, tant le Manitoba que la Saskatchewan envisagent de créer une base de données intégrée sur les documents relatifs aux titres fonciers pour fournir une gamme plus complète d’informations sur les biens-fonds.
E. LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR
Selon les critiques que l’assurance titres de propriété, les services connexes à la gestion des transactions et le regroupement des services menacent la protection du consommateur en limitant l’accès à des conseils juridiques indépendants dans les opérations immobilières et en rendant difficile au consommateur tout choix éclairé. Des pressions peuvent aussi être imposées dans la relation entre l’avocat et son client par l’inclusion d’avantages indirects pour l’avocat dans une police d’assurance titres de propriété, notamment la renonciation par l’assureur au droit de subrogation.
De l’avis des commissions, des règles supplémentaires de déontologie professionnelle en ce qui concerne les obligations professionnelles des avocats en matière d’assurance titres de propriété aideraient à protéger les intérêts des consommateurs en matière de souscription d’assurance titres de propriété. Les commissions ne sont pas persuadées que les avocats devraient se voir interdire de faire une proposition d’assurance titres de propriété au nom de leurs clients et recommandent que les lois pertinentes prévoient clairement que les avocats sont en droit de le faire. De la même manière, la législation en matière de protection du consommateur devrait être modifiée pour exiger que ceux qui offrent des assurances titres de propriété aux emprunteurs révèlent l’information particulière sur l’assurance, les frais et les autres méthodes de garantie des titres, ainsi que les avantages pour le prêteur ou le promoteur de l’assurance en échange de l’offre d’assurance à l’emprunteur. La législation appropriée en matière d’assurance devrait aussi être modifiée pour exiger des assureurs de titres qu’ils incluent une protection contre les pertes subies du fait des erreurs commises dans la préparation des actes par les fournisseurs de services tiers.
Dans la mesure où les fournisseurs de services de gestion des transactions peuvent se livrer à une pratique non autorisée du droit, les barreaux de la Saskatchewan et du Manitoba ont actuellement le pouvoir de faire enquête et d’intenter des poursuites contre ces activités, et les commissions estiment qu’il n’est pas nécessaire d’avoir d’autres mesures législatives.
Les commissions ont examiné les obligations faites aux vendeurs d’immeubles résidentiels dans certains autres pays qui consistent à fournir aux acheteurs potentiels une divulgation étendue des renseignements sur le bien-fonds, et cette règle n’est pas sans avantage. Bien qu’il soit impossible dans le présent rapport d’examiner le problème en détail, il faudrait entreprendre une étude supplémentaire.
Les commissions notent que le paiement de frais de recommandation de la part d’assureurs aux prêteurs et aux avocats est déjà interdit par la loi et par les codes de déontologie professionnelle. Conformément aux modifications récentes intervenues à la législation en matière de crédit à la consommation au Manitoba et en Saskatchewan, la divulgation des frais et des primes réclamées est aussi exigée. De l’avis des commissions, une réglementation supplémentaire des primes d’assurance titres de propriété n’est pas nécessaire à la protection du consommateur.
Rapport #114,
avril 2006
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