Sommaire du Rapport Sur
Les Placements Par Les Fiduciaires

Toute fiducie constituée en faveur des membres de famille, amis, charités, ou autres, sera destinée à durer pendant un certain temps. Ceci est vrai, que la fiducie soit constituée inter vivos (une fiducie vivante) ou qu'elle soit constituée par un testament (une fiducie testamentaire). Par exemple, la durée pourrait être la vie d'un époux survivant après laquelle les enfants du mariage prendraient le capital. Elle pourrait être la minorité d'un jeune petit-enfant qui bénéficierait d'une somme forfaitaire de capital à l'âge de dix-huit ans ou peut-être vingt-et-un ou vingt cinq ans, et à défault, ses frères et soeurs, ou la vie d'une personne âgée ou incapacitée et à défault aux personnes à charge. La fiducie pourrait être une donation ou un legs à une charité qui prendrait effet à la fin de la vie de certains membres d'une famille. La fiducie pourrait créer une dotation de bourses à une école, un collège ou une université.

Il existe toutes sortes de possibilités mais dans chaque cas, les fiduciaires ont une obligation de gérer le patrimoine fiduciaire de manière à le rendre aussi fructueux que possible pendant la durée de la fiducie afin de mieux atteindre ses objectifs. Lorsque le patrimoine prend la forme d'un fonds ou peut être, à la discretion des fiduciaires, converti en espèces selon les termes de l'acte constitutif, les fiduciaires doivent investir. Tout investissement ou placement doit être effectué prudemment.

Le rapport traite du problème où le constituant de la fiducie, même si en droit il peut déterminer les paramètres du pouvoir de placement, n'a rien prévu à ce sujet. Les actes constitutifs qui sont rédigés par des professionnels ainsi que les testaments, prévoient la plupart du temps les biens et valeurs mobilières dans lesquels les fiduciaires peuvent placer mais souvent, et surtout en ce qui concerne les vieux instruments pro forma ou ceux rédigés par les particuliers, une telle provision n'existe pas.

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Pendant plusieurs années, inspirée par l'expérience du dix-neuxième siècle, La loi sur les fiduciaires du Manitoba comme celle de toutes les provinces, comportait une liste des placements autorisés par le fiduciaire lorsque l'acte constitutif ne prévoyait rien. Ces listes posaient des problèmes dans la mesure où elles étaient essentiellement limitées aux obligations gouvernementales. Ces obligations étaient inévitablement assujetties à l'inflation et au déclin de la valeur d'argent et toujours - il paraîssait - démodées. Alors, en 1983, le Manitoba a remplacé cette liste par la règle selon laquelle les fiduciaires peuvent investir comme le ferait un investisseur prudent lorsqu'il gère le patrimoine des autres. C'est cette règle qui existe aujourd'hui dans La loi sur les fiduciaires.

La difficulté avec cette règle c'est qu'elle s'est avérée beaucoup trop indéfinie et, par conséquent, les tribunaux des juridictions qui appliquent la règle de la personne prudente n'ont pas cessé de raisonner par référence aux listes de placements autorisés. Ces tribunaux ont parlé du capital gardé sans risque et de l'absence de spéculation sur des titres de participation. En période d'inflation élévée; les tribunaux avaient toujours tendance à accorder au bénéficiaire de revenu le taux d'intérêt actuel au lieu du vrai taux de rendement.

Par conséquent, il y a environ quinze ans aux Etats-Unis, les investisseurs professionnels et les avocats ont réclamé une clarification de la signification du terme "prudence" dans un marché contemporain de placement. La théorie moderne du portefeuille ou la règle de l'investisseur prudent, comme elle est nommée, rejette la condition qui existe toujours au Manitoba, que chaque bien ou valeur mobilière acquis doit lui-même satisfaire au teste de prudence comme s'il était le seul bien ou valeur mobilière de la fiducie. La théorie adopte le principe de placement du portefeuille. C'est à dire que la prudence est mesurée en fonction de l'administration du portefeuille dans son ensemble.

Aujourd'hui, il est reconnu que chaque bien comporte un risque, que ce soit une dette ou une action susceptible d'une hausse rapide, et la tâche de chaque investisseur est d'équilibrer le risque parmi tous les placements du portefeuille. Aucun bien n'est exclu automatiquement. A cet égard, l'investisseur s'assure uniquement que le risque d'un bien potentiel ne soit pas trop important en dépit du gain potentiel et que même dans un portefeuille donné, l'acquisition d'un tel bien ne soit pas de la spéculation au lieu du placement.

Pour les fiduciaires, que ce risque soit équilibré est une obligation. En plaçant, les fiduciaires doivent toujours être prudents et sagaces, comme le disent les tribunaux, mais en plus, les fiduciaires doivent dorénavant gérer les placements avec l'esprit tourné vers une idée beaucoup plus complexe. Ils doivent surveiller le marché et ajuster le mélange de biens détenus afin de rendre le fonds fiduciaire le plus efficace possible. En outre, ils doivent suivre ce principe, non seulement pour satisfaire aux conditions actuelles mais également pour satisfaire aux besoins de rendement projettés pendant la durée probable de la fiducie.

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Plusieurs états aux Etats-Unis ont déja légiféré la règle de la théorie moderne du portefeuille et les lois sur les fiduciaires de la Nouvelle Ecosse, l'Île Prince Edouard, le Saskatchewan et l'Ontario autorisent à présent, cette même approche de placement. Elle a également été recommandée en Colombie Britannique. Toutes les provinces légiférantes, sauf la Nouvelle Ecosse qui a modifié sa législation plus tôt, ont adopté toutes les, ou au moins la majorité des provisions de la Loi Uniforme sur les placements par les fiduciaires adoptée par la Conférence pour l'harmonisation des lois au Canada.

La Commission recommande que, pour la plupart, la même Loi Uniforme soit adoptée au Manitoba. Des recommandations sont faites pour une variation du language du modèle d'acte là où la Commission l'estime appropriée.

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En conséquence, la Commission introduirait le principe de la théorie moderne du portefeuille pour remplacer la règle de la personne prudente. La Commission recommande que des critères qui guideraient les fiduciaires quant au choix de leurs placments soient prévus par des règlements pris en vertu de La Loi sur les fiduciaires et que pour chaque fiducie - au jour de la prise d'effet de la fiducie ou au jour de l'entrée en vigueur de la réforme proposée - une stratégie de placement soit mise en place par les fiduciaires. Il est également proposé que les fiduciaires soient obligés d'examiner la necessité de diversification de la fiducie en question.

Sous réserve de garanties de nomination et de surveillance, les fiduciaires seraient également permis de déléguer leur fonctions de placement aux experts, y inclus les gestionnaires de fonds mutuel. Pour déterminer si une délégation est appropriée il faut se référer aux circonstances dans lequelles un investisseur prudent déléguerait. Pareillement, comme le ferait un investissuer digne de confiance, les fiduciaires doivent envisager le recours à un expert pour des conseils en placement.

Si le Manitoba adoptait cette approche de placement, une conséquence serait que lorsqu'un tribunal aurait trouvé un fiduciaire coupable au titre des pertes subies par suite de placements effectués, le montant de cette perte pourrait être compensé par les gains correctement générés. La loi présente est muette sur ce point.

D'autres statuts manitobains qui adoptent le pouvoir de placement prévu par La loi sur les fiduciaires devraient également être interprêtés comme autorisant le placement selon la théorie moderne du portefeuille.

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En outre, la Commission recommande d'adopter plusieurs provisions de portée plus large que celles de la Loi Uniforme sur les placements par les fiduciaires.

Lorsque le placement se fait au Manitoba, il est proposé, sous réserve de l'intention contraire du constituant de la fiducie, que La loi sur les fiduicaires permette le placement en accord avec la théorie moderne du portefeuille même si la fiducie en question a effet dans deux ou plusieurs juridictions et la loi d'application n'est pas celle du Manitoba. Une telle provision rendrait plus facile la tâche des fiduciaires professionnels gérant plusieurs fiducies. Le rapport recommande également que les organisations charitables et sans but lucratif, qu'elles soient des fiducies ou des sociétés commerciales, qui sont implantées dans deux ou plusieurs juridictions et qui effectuent des placements au Manitoba, bénéficient des mêmes provisions.

Deux autres recommandations sont soulignées par ce rapport. D'abord, en ce qui concerne les fonds de dotation, que toutes les organisations charitables et sans but lucratif qui font des placements au Manitoba soient autorisées à effectuer des distributions de rendement total ("total return") (c'est à dire, des distributions effectuées au profit des bénéficiaires sans égard à la nature du rendement, que ce soit du revenu ou du capital). Chaque organisation qui souhaite bénéficier des provisions de La loi sur les fiduciaires devrait alors determiner, pour la fiducie en question, le pourcentage de rendement qui pourrait être dépensé chaque année ainsi que la fréquence selon laquelle ce pourcentage serait revisé.

La deuxième recommandation est complémentaire à la première. Elle est destinée à assister tous ceux qui souhaitent prévoir un rendement total et donc, des fiducies de pourcentage dans l'acte constitutif de fiducie ou le testament. Ces fiducies sont celles qui prévoient qu'un bénéficiaire de revenu prend plutôt un pourcentage, disant de 5%, des intérêts, dividendes, loyers, royalties et augmentations en valeur de capital qui se réalisent pendant une année donnée. Dans l'alternative, ce pourcentage prédéterminé est dépensé dans l'année sur l'objet ou les objets charitables avancés par le fonds de dotation ou l'organisation charitable ou sans but lucratif enregistrée.

La loi sur les fiduciaires comporterait une section décrivant la nature et l'opération d'une fiducie de pourcentage et le constituant d'une fiducie pourrait adopter cette provision en indicant trois mots - fiducie de pourcentage ("on percentage trusts").

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La Commission a également inclu un avant-projet de loi intitulé Loi modifiant la loi sur les fiduciaires.

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(Juin 1999)
(Rapport #101)